Die
Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom
12. Mai 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Revisionsverfahrens.
I.
Die
Kläger wenden sich gegen die Untersagung eines Betriebes, den sie als
Internet-Café bezeichnen. Sie betreiben, zunächst unter der Bezeichnung "p.
G." und seit September 2003 unter der Bezeichnung "I.-f.", in der Form einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, das sie im Jahr 2001 beim
Bezirksamt T.-Sch. von B. wie folgt anmeldeten: "Bereitstellung von
Computersystemen Hard- und Software , Verkauf und Beratung Schulungen
Getränkeautomaten". Ab 3. April 2002 erweiterten sie den Gewerbebetrieb um
den "Einzelhandel mit bzw. Verkauf von Süßigkeiten und Eis (in verpacktem
Zustand) und Kaffee sowie Schulungen für PC". Nach einem jedenfalls früher
verwendeten Formular für eine vorgesehene "Einverständniserklärung" der
Eltern bzw. Erziehungsberechtigten, mit der die entgeltliche Nutzung der in
dem Betrieb angebotenen Spiele durch Minderjährige erlaubt werden sollte,
wird in dem Betrieb ein Computernetzwerk für Spiele, Netzwerk- und
Internetanwendungen zur Verfügung gestellt.
Am
12. April 2002 stellten Polizeibeamte um 0:45 Uhr fest, dass sich ein
13-Jähriger in dem Betrieb aufhielt, in welchem gleichzeitig von anderen
Besuchern so genannte "Baller-Spiele" gespielt wurden. Das Bezirksamt
leitete daraufhin gegen die Kläger ein Verfahren zur Verhinderung der
Fortsetzung eines unerlaubten Betriebes einer Spielhalle ein. Die Kläger
machten geltend, bei ihrem Betrieb handele es sich nicht um eine Spielhalle
oder vorwiegend dem Spielbetrieb dienende Räume.
Mit
zwei gleich lautenden Bescheiden vom 10. Juli 2002 (unter dem 18. Juli 2002
mit zutreffender Rechtsmittelbelehrung versehen) untersagte das Bezirksamt
den Klägern den ohne Erlaubnis begonnenen Betrieb einer Spielhalle und
forderte sie auf, die Gewerbetätigkeit spätestens einen Tag nach
Vollziehbarkeit der Bescheide einzustellen und drohte ihnen für den Fall der
Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 15 000 € an. Zur Begründung führte
das Bezirksamt aus, das Gewerbe werde nicht in der angezeigten Form, sondern
als Spielhalle ausgeübt. Bei der polizeilichen Überprüfung sei festgestellt
worden, dass an den untereinander vernetzten Computern "Ego-Shooter"
gelaufen seien. Zweck dieser Software sei die Unterhaltung und das bloße
Spielen, ohne dass eine finanzielle Gewinnmöglichkeit bestehe. Die
bereitgehaltenen Spiele gingen über das Maß der bei jedem Computer
mitgelieferten Betriebssoftware für Spiele hinaus. Die Computer seien
Multifunktionsgeräte, an denen sowohl Geschäftsanwendungen und
Internetnutzungen stattfinden als auch Unterhaltungsspiele ohne
Gewinnmöglichkeit erfolgen könnten. Bei der Beurteilung der tatsächlichen
Anwendung komme es nicht auf die überwiegende Nutzung an, sondern darauf,
dass an den Geräten Spiele gespielt werden könnten. Unerheblich sei, dass
die PC auch noch für andere Zwecke, wie z.B. zum Internet-Surfen genutzt
werden könnten. Für die Beurteilung sei das Gepräge einer
spielhallentypischen Situation entscheidend, die sich von dem Ambiente eines
von seriösen Nutzern aufgesuchten Business-Betriebes mit PC-Arbeitsumgebung
deutlich abhebe. Durch den verdeckten Betrieb einer Spielhalle als
Internet-Café würden die Vorschriften des Jugendschutzes umgangen.
Am
17. Juli 2002 sprachen die Kläger beim Bezirksamt vor. Der Kläger zu 2
führte aus, dass er seinen Betrieb zum "Jugendtreff" ausgebaut habe, in dem
er eine Fernsehecke für Jugendliche bereithalte. Bei einer weiteren
polizeilichen Kontrolle am 17. September 2002 gegen 12:45 Uhr wurden u.a.
zwei Kinder und zwei Volljährige festgestellt, die die Computer zum Spielen
nutzten oder nach eigenen Angaben genutzt hatten.
Das
Bezirksamt wies die gegen die Untersagungsbescheide eingelegten Widersprüche
der Kläger durch Widerspruchsbescheide vom 20. September 2002 zurück. Bei
weiteren Kontrollen am 20. Januar 2003 gegen 17:45 Uhr und am 20. November
2003 gegen 14:10 Uhr wurde jeweils die überwiegende Zahl der Besucher beim
Computerspiel angetroffen.
Das
Verwaltungsgericht Berlin hat die Klagen der Kläger, die es zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, durch Urteil vom 30. Juni 2003
abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht B. hat die dagegen eingelegte
Berufung mit dem Ziel der Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und
der Aufhebung der genannten Bescheide durch Urteil vom 12. Mai 2004 (GewArch
2004, 385 = K&R 2005, 47) im Wesentlichen aus folgenden Gründen
zurückgewiesen:
Die
angefochtenen Bescheide fänden ihre rechtliche Grundlage in § 15 Abs. 2 Satz
1 GewO, wonach die zuständige Behörde die Fortsetzung eines
erlaubnispflichtigen, jedoch ohne Erlaubnis betriebenen oder begonnenen
Gewerbes verhindern könne. Das von den Klägern betriebene Gewerbe sei nach §
33i Abs. 1 Satz 1 GewO erlaubnispflichtig. Im Zeitpunkt der Entscheidung des
Berufungsgerichts betrieben die Kläger gewerbsmäßig ein einer Spielhalle
ähnliches Unternehmen, das überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit diene. Bei den nach Angaben des
Klägers zu 2 installierten 30 Rechnern, die alle für Spiele genutzt werden
könnten und die sowohl über das Internet als auch ohne Internet über einen
so genannten Router miteinander verbunden seien, handele es sich um
Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33i Abs. 1 Satz 1
GewO. Unter diesen Begriff fielen nicht nur eigens für den Spielbetrieb
entwickelte Automaten bzw. Spielkonsolen, vielmehr werde auch ein
multifunktionales Gerät wie ein Computer erfasst, wenn es neben anderen
Anwendungsmöglichkeiten zumindest auch zu dem Zweck aufgestellt sei, als
Unterhaltungsspiel eingesetzt zu werden. Dabei sei unerheblich, ob die
Software der Spiele auf den Festplatten der PC bereits vorinstalliert worden
sei oder die Spiele durch Einlegen einer CD-Rom mit geringem Aufwand auf den
PC überspielt oder direkt online über das Internet verfügbar gemacht würden.
Durch dieses Verständnis werde nicht die Möglichkeit genommen, erlaubnisfrei
ein Internet-Café zu betreiben, weil es die Kläger in der Hand hätten, durch
technische Vorkehrungen oder durch Anweisungen des Aufsichtspersonals eine
Nutzung der Computer zum Spielen zu unterbinden.
Die
im Gewerbebetrieb aufgestellten Spielgeräte seien Unterhaltungsspiele im
Sinne des Erlaubnistatbestandes. Daran ändere sich nichts dadurch, dass
einige der im Betrieb angebotenen Spiele besondere Fertigkeiten im Umgang
mit dem PC erforderten, Computerspiele unter Leistungskriterien veranstaltet
würden und für bestimmte Spiele sogar Meisterschaften mit Preisgeldern in
erheblicher Höhe stattfänden. Die Nutzung eines PC zu Spielzwecken bleibe
Unterhaltung und stelle nicht etwa Teilnahme an einer sportähnlichen
Veranstaltung dar.
Das
von den Klägern betriebene Unternehmen diene auch überwiegend der
Aufstellung von Unterhaltungsspielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit. Der
Einwand der Kläger, die vorhandenen Computer würden keinesfalls überwiegend
für Spiele, sondern in weit größerem Ausmaß für andere Internet-Anwendungen
in Anspruch genommen, sei angesichts des Umstandes, dass sämtliche Computer
eine bestimmungsgemäße Verwendung als Unterhaltungsspiel zuließen, rechtlich
ohne Bedeutung. Maßgeblich für das Tatbestandsmerkmal "ausschließlich oder
überwiegend" des § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO sei nicht die faktische Nutzung
der Geräte, sondern deren Nutzungsmöglichkeit. Bereits der Umstand, dass die
Computer prinzipiell allen Gästen als Spielgeräte offen stünden, führe zur
Annahme zumindest eines spielhallenähnlichen Betriebes im Sinne von § 33i
Abs. 1 Satz 1 GewO. Das von solchen Betrieben ausgehende und einen
Erlaubnisvorbehalt insbesondere im Interesse des Jugendschutzes
rechtfertigende Gefahrenpotential folge bereits aus der Möglichkeit einer
entsprechenden Nutzung und entfalle nicht dadurch, dass die Computer von den
Besuchern auch für andere Zwecke genutzt werden könnten. Gerade
Computerspiele, die über miteinander vernetzte PC gespielt werden könnten,
übten auf Jugendliche eine Anziehungskraft aus, die derjenigen entspreche,
die der Gesetzgeber bei Schaffung des § 33i GewO für Spielhallen damaliger
Prägung im Blick gehabt habe.
Sinn und Zweck der Erlaubnispflicht von Spielhallen und spielhallenähnlichen
Betrieben lägen im Schutz der Jugend vor spielhallentypischen Gefahren sowie
im Schutz vor einer übermäßigen Ausbeutung des Spieltriebs. Eine Gefährdung
der Jugend durch öffentlich aufgestellte, elektronische
Bildschirm-Unterhaltungsspielgeräte sei schon deshalb zu besorgen, weil der
Gesetzgeber im Jugendschutzgesetz zu erkennen gegeben habe, dass er von
einer Gefährdung der Jugend durch die Spiele ausgehe. Zudem sei bis zur
Beherrschung solcher Spiele ein nicht unerheblicher finanzieller Aufwand
erforderlich. Führe mithin die auch für jugendliche Besucher bestehende
Möglichkeit, selbst zu entscheiden, zu welchem Zweck jeder der im Betrieb
der Kläger aufgestellten Computer benutzt werden solle, zur Bejahung des
unbestimmten Rechtsbegriffs "überwiegend" im Sinne von § 33i Abs. 1 Satz 1
GewO, sei es für die Entscheidung unerheblich, ob der Betrieb nach dem
Gesamteindruck so eingerichtet und geführt werde, dass er durch die Nutzung
der Computer für Spielanwendungen geprägt werde. Im Übrigen sei nach Lage
des Falles auch davon auszugehen, dass nach der faktischen Nutzung der im
Betrieb der Kläger aufgestellten 30 Rechner der Schwerpunkt des Betriebes im
Bereitstellen von PC zu Spielzwecken liege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene
Revision, mit der die Kläger die Aufhebung der vorinstanzlichen
Entscheidungen und der angefochtenen Bescheide anstreben. Zur Begründung
machen sie geltend, bei den 30 Rechnern handele es sich nicht um
Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit im Sinne von § 33i Abs. 1 Satz 1
GewO. Der Gesetzgeber habe bei Schaffung des § 33i GewO Computer oder gar
Computerspiele nicht im Blick gehabt. Auch der gesetzgeberische Zweck
spreche nicht für eine Ausweitung auf Internet-Cafés. Im Vordergrund habe
seinerzeit die erhebliche Sorge gestanden, dass die Inhaber bzw. Betreiber
von Spielhallen wegen mutmaßlicher Begleitkriminalität einer besonderen
Zuverlässigkeitsprüfung unterzogen werden müssten. Die Nutzung eines
Computers zu Spielzwecken diene außerdem der Teilnahme an einer
sportähnlichen Veranstaltung. Zu berücksichtigen seien ferner ihre
Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie diejenigen der Kinder und
Jugendlichen sowie ihrer Eltern aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 Satz
1 GG.
Das
beklagte Land tritt der Revision unter Verteidigung des angefochtenen
Urteils entgegen.
Der
Vertreter des Bundesinteresses hält ebenfalls das angefochtene Urteil für
zutreffend.
II.
Die
zulässige Revision ist unbegründet. Die Gründe des angefochtenen Urteils
ergeben zwar in einem Punkt eine Verletzung revisiblen Rechts, die
Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar, so dass
die Revision zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 4 VwGO)
1.
Rechtsgrundlage für die angefochtenen Verfügungen ist § 15 Abs. 2 Satz
1GewO. Danach kann die Fortführung des Betriebes verhindert werden, wenn ein
Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder
Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben
wird. In dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen
Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (Urteil vom 2. Februar 1982 BVerwG 1 C
20.78 Buchholz 451.20 § 30 GewO Nr. 2 = GewArch 1982, 200) haben die Kläger
ein zulassungsbedürftiges Gewerbe ohne Zulassung betrieben. Zum Betrieb des
Gewerbes der Kläger war eine Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO
erforderlich, über die sie nicht verfügen. Wer gewerbsmäßig eine Spielhalle
oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder
überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer
Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO oder des § 33d Abs. 1 Satz 1
GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne
Gewinnmöglichkeit dient, bedarf nach der genannten Vorschrift der Erlaubnis
der zuständigen Behörde.
a)
Die Erlaubnis wird dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume erteilt, in
denen die Spielgeräte aufgestellt oder die Spiele veranstaltet werden. Ist
mindestens ein Raum vorhanden, in dem das Spielhallengewerbe ausgeübt werden
soll, so ist der erlaubnispflichtige Tatbestand gegeben.
b)
Neben der räumlichen Komponente ist für den Begriff der Spielhalle
wesentlich, dass das Unternehmen ausschließlich oder überwiegend der
Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne
des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der
gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit
dient. Unter den Umständen des vorliegenden Falles kommt von den mehreren in
der Vorschrift genannten tatbestandlichen Alternativen allein die zuletzt
genannte Alternative in Betracht. Deren Voraussetzungen sind erfüllt, denn
der Betrieb der Kläger dient der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit.
aa)
Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit sind nicht näher definiert. Das
Gesetz verwendet hier nicht den Begriff des Spielgerätes. Daraus ist
abzuleiten, dass es sich nicht um eine Apparatur handeln muss, die nach
ihrem In-Gang-Setzen unter Einsatz von Energie durch technische
Einrichtungen Spielabläufe bewirkt. Allerdings können auch derartige
Spielgeräte unter den weiteren Begriff des "Spiels" subsumiert werden. Es
kann sich nach dem Wortlaut um beliebige Spiele handeln. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass das Wort "Spiel" mehrdeutig ist (vgl.
Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch; Duden, Das große Wörterbuch der
deutschen Sprache, jeweils unter dem Stichwort "Spiel"). Im vorliegenden
Zusammenhang geht es um die Bereitstellung einer Einrichtung, mit der
gespielt werden kann. Das Gesetz ordnet dem Merkmal "Unterhaltungsspiele
ohne Gewinnmöglichkeit" das Merkmal "gewerbsmäßige Aufstellung" zu. Das
deutet darauf hin, dass die Spieleinrichtung in irgendeiner Weise im Raum
platziert wird, also stationär ist. Der Fall erfordert dazu keine weiteren
Erwägungen, da die Computer als körperliche Gegenstände in den Räumen der
Kläger einen bestimmten abgegrenzten Platz beanspruchen. Vorausgesetzt wird,
dass die Spiele zur "Unterhaltung" gespielt werden. Damit wird zum einen
eine Abgrenzung zu den Gewinnspielgeräten und Gewinnspielen im Sinne der §§
33c und 33d GewO getroffen, zum anderen wird das Geschehen durch das
genannte Merkmal auch von Sportveranstaltungen abgegrenzt. Die Abgrenzung
wird im Allgemeinen danach erfolgen, dass Sport regelmäßig auf die Erhaltung
und ggf. Steigerung der Leistungsfähigkeit zielt, während beim Spiel
Zeitvertreib, Entspannung und Zerstreuung im Vordergrund stehen. Dabei muss
die typische Nutzung eines bestimmten Gerätes oder bestimmter Vorrichtungen
in den Blick genommen werden. Allein der Umstand, dass zum Spiel gehören
kann, in möglichst kurzer Zeit einen möglichst großen Erfolg zu erzielen,
macht ein Spiel noch nicht zum Sport. Auch der Umstand, dass viele Spiele
auch unter Wettbewerbsbedingungen veranstaltet werden können, führt noch
nicht dazu, dass aus der Teilnahme am Spiel Sport wird. Computerspiel ist
selbst dann kein Sport, wenn es im Wettbewerb veranstaltet wird.
Typischerweise wird ein Computerspiel nicht gespielt, um sich zu
"ertüchtigen".
bb)
Multifunktionsgeräte wie Computer, die sowohl zum Spielen als auch zu
anderen Zwecken (etwa Textverarbeitung, Internetrecherchen oder
Kommunikation) genutzt werden können, sind Unterhaltungsspiele ohne
Gewinnmöglichkeit, wenn sie gewerblich einem Spielmöglichkeiten
nachsuchenden Publikum zu Spielzwecken angeboten werden.
(1.) Der Wortlaut des Gesetzes lässt es ohne weiteres zu, derartige Geräte
als Unterhaltungsspiele anzusehen, wenn sie auch zum Spielen genutzt werden
können.
(2.) Die Entstehungsgeschichte des § 33i GewO gibt keine Hinweise auf die
Behandlung von Multifunktionsgeräten, steht ihrer Einordnung als
Unterhaltungsspiel ohne Gewinnmöglichkeit aber auch nicht entgegen. Bis zum
30. September 1960 gab es bundesrechtlich keine besondere Erlaubnispflicht
für die Eröffnung und den Betrieb von Spielhallen. Nachdem sich Ende der
fünfziger Jahre Spielhallen vor allem in Großstädten erheblich vermehrt
hatten und nicht selten durch in ihrer Zuverlässigkeit zweifelhafte
Unternehmer betrieben wurden, sah die Bundesregierung in Übereinstimmung mit
den Bundesländern Anlass, zum Schutz vor allem der "halbwüchsigen Jugend"
eine Erlaubnispflicht mit vorgängiger Prüfung der Zuverlässigkeit des
Gewerbetreibenden einzuführen (vgl. BTDrucks III/318 S. 16). Die
nachträgliche Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO erschien nicht ausreichend,
zumal auch die Lage des Betriebes und der Räume in die Prüfung einbezogen
werden sollte. Das Vierte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5.
Februar 1960 (BGBl I S. 61) führte daher vom 1. Oktober 1960 an eine
personen- und raumbezogene Erlaubnis für Spielhallen und ähnliche
Unternehmen ein.
Der
Gesetzgeber des § 33i GewO ging ausweislich der Begründung des Entwurfs (BTDrucks
III/318 S. 16) davon aus, dass nach dem Sprachgebrauch eine Spielhalle ein
Betrieb ist, in dem Spielgeräte aufgestellt sind, an denen sich die Gäste
nach Belieben betätigen können. Der Schwerpunkt des Betriebes liege in der
Bereitstellung der Spielgeräte. Dem wurde in der Begründung das Spielcasino
gegenübergestellt, das nach der ursprünglichen Fassung in der Vorschrift
ausdrücklich erwähnt werden sollte. Dieses wurde dahingehend
charakterisiert, dass hier die Veranstaltung von Spielen mit
Gewinnmöglichkeit ohne Bereitstellung mechanisch betriebener Geräte im
Vordergrund stehe; zudem werde hier im Allgemeinen ein Eintrittsgeld
verlangt oder der Erwerb der Mitgliedschaft in einem Spielclub gefordert.
Spielbanken sollten hingegen nicht der Erlaubnispflicht unterworfen werden.
Zur Vermeidung von Missverständnissen wurde im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens der Begriff des Spielcasinos aus dem
Gesetzeswortlaut herausgenommen.
Dass dem Gesetzgeber bei Erlass des § 33i GewO Computer nicht vor Augen
gestanden haben, worauf die Kläger in der Revisionsbegründung hinweisen,
besagt nicht, dass das Gesetz sie nicht erfassen kann. Das Gesetz ist nicht
starr auf das bei seinem Erlass Vorgefundene bezogen. Es zielt auf eine
Regelung für eine grundsätzlich unbeschränkte Zukunft und ist für
nachfolgende Entwicklungen offen. § 33i GewO verwendet mit dem Begriff des
Unterhaltungsspiels nicht nur einen Oberbegriff für seinerzeit vorhandene
Spiele, sondern erstreckt sich auch auf solche Spiele, die erst nachfolgend
entwickelt werden. Nichts spricht für die Annahme, der Gesetzgeber habe es
ermöglichen wollen, nach seinem Erlass neue Spiele zu entwickeln, die allein
wegen des Zeitpunktes ihrer Entwicklung aus seinem Anwendungsbereich
ausgenommen wären. Das würde dem dargestellten Gesetzesziel widersprechen
und zu Umgehungen geradezu auffordern.
(3.) Sinn und Zweck des Gesetzes, wie sie bereits in seiner
Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gebracht worden sind, erfordern eine
Einbeziehung der Computer, die nach ihrer Zweckbestimmung zu Spielzwecken
genutzt werden können. Außer in den Gesetzesmaterialien werden Sinn und
Zweck des § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO besonders augenfällig in den
Erlaubnisversagungsgründen des § 33i Abs. 2 GewO angesprochen. Nach § 33i
Abs. 2 Nr. 3 GewO ist die Erlaubnis unter anderem dann zu versagen, wenn der
Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend befürchten lässt.
Spielhallen stellen nach der Einschätzung des Gesetzgebers allgemein eine
potentielle Gefahr für Kinder und Jugendliche dar. Der Grund hierfür liegt
darin, dass Kinder und Jugendliche vor Spielleidenschaft und deren Folgen
Geldbedarf, Taschengeldproblemen, Beschaffungskriminalität bewahrt werden
sollen (Urteil vom 2. Juli 1991 BVerwG 1 C 4.90 BVerwGE 88, 348 = Buchholz
451.20 § 33i Nr. 11 = GewArch 1991, 429). Dies kann auch dann gelten, wenn
von Jugendlichen in Anspruch genommene Spiele an Computern zur Verfügung
gestellt werden. Dass der Gesetzgeber auch in Bezug auf Spielhallen und
Bildschirmspielgeräten nach wie vor von einem Gefahrenpotential ausgeht,
wird in den Bestimmungen des Jugendschutzrechts deutlich zum Ausdruck
gebracht. Nach § 6 Abs. 1 JuSchG darf Kindern und
Jugendlichen (nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 JuSchG
also Personen unter 18 Jahren) die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen
oder ähnlichen vorwiegend dem Spielbetrieb dienenden Räumen nicht gestattet
werden. Das Spielen von Kindern und Jugendlichen an öffentlich aufgestellten
Bildschirmspielgeräten wird in § 13 JuSchG von
besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht. Mit diesen Bestimmungen bringt
der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er von einer durch elektronische
Bildschirm-Unterhaltungsspiele begründeten Gefahr für Kinder und Jugendliche
ausgeht.
Berücksichtigt man namentlich den Jugendschutz als Anliegen des gewerblichen
Spielrechts, so können so genannte Internet-Cafés, in denen wie im Betrieb
der Kläger Computer mit Internetanschluss auch zum Zweck der Nutzung als
Spielgeräte aufgestellt sind, nicht von der Anwendung des § 33i GewO
ausgenommen werden.
c)
§ 33i Abs. 1 Satz 1 GewO knüpft die Erlaubnisbedürftigkeit auch daran, dass
eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betrieben werden soll, das
"ausschließlich oder überwiegend" der Aufstellung von Spielgeräten oder der
Veranstaltung anderer Spiele oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient. Das
Oberverwaltungsgericht hat das Merkmal "überwiegend" auf die Möglichkeit der
Nutzung der Computer zu Spielzwecken bezogen. Dieses Verständnis wird dem
Gesetzeswortlaut nicht gerecht. Danach ist das Merkmal "überwiegend" bezogen
auf "Spielhalle oder ähnliches Unternehmen", nicht auf die die gewerblichen
Spiele beschreibenden Tatbestandsmerkmale. Es geht nicht darum, wie ein
bestimmtes Gerät oder Spiel überwiegend genutzt wird, sondern darum, ob ein
Unternehmen überwiegend der Aufstellung oder Veranstaltung von Spielgeräten
oder Spielen dient. Damit greift das Gesetz den Umstand auf, dass der Raum,
in dem die Spielgeräte oder Spiele aufgestellt werden oder die anderen
Spiele veranstaltet werden, zugleich auch anderweitig genutzt werden kann
(vgl. Urteil vom 4. Oktober 1988 BVerwG 1 C 59.86 Buchholz 451.41 § 4 GastG
Nr. 13 = GewArch 1989, 23). Ebenso ist es möglich, dass die in dem Raum
bereitgestellten Einrichtungen sowohl zur Unterhaltung als auch zu einem
anderen Zweck, etwa zum Sport, genutzt werden (vgl. Beschluss vom 25.
November 1993 BVerwG 1 B 187.93 Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 4 = GewArch
1994, 108). In solchen Fällen kommt es, wie das Verwaltungsgericht zu Recht
angenommen hat, für die Anwendung des § 33i GewO darauf an, wo der
Schwerpunkt der gewerblichen Betätigung liegt oder anders ausgedrückt welche
Art der Nutzung dem Betrieb das Gepräge gibt (vgl. Urteil vom 14. Dezember
1982 BVerwG 1 C 71.79 GewArch 1983, 135; Urteil vom 4. Oktober 1988, a.a.O.).
Steht das Spielangebot im Vordergrund, so handelt es sich um eine Spielhalle
oder ein spielhallenähnliches Unternehmen, das der Erlaubnispflicht nach §
33i GewO unterliegt. Steht hingegen die andere Nutzung im Vordergrund, so
sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt. Denn die
Gewerbeordnung unterwirft in § 33i nur solche Unternehmen einer präventiven
Kontrolle, die den dort angesprochenen Spielzwecken "ausschließlich oder
überwiegend", also hauptsächlich und nicht nur nebenbei dienen.
Nach diesem Maßstab ist auch zu entscheiden, ob ein Internet-Café mit der
Möglichkeit der Nutzung der Computer zum Spielen der Erlaubnispflicht nach §
33i GewO unterliegt oder nicht. Infolgedessen ist ein Internet-Café dann als
eine erlaubnispflichtige Spielhalle zu bewerten, wenn die Gesamtumstände
darauf schließen lassen, dass die Betriebsräume hauptsächlich dem Spielzweck
gewidmet sind und die anderweitige Nutzung der Computer dahinter
zurücktritt. Als für diese Bewertung maßgebliche Umstände kommen vor allem
die Ausstattung der Räumlichkeiten und die Programmierung der Computer, aber
auch die Selbstdarstellung des Unternehmens nach außen und die von dem
Unternehmer betriebene Werbung, kurz: sein Betriebskonzept, in Betracht.
Unabhängig von derartigen oder vergleichbaren Umständen, die zur Nutzung der
Computer zum Spielen anreizen oder eine solche Nutzung nahe legen, kann sich
ein Internet-Café, das zunächst nicht die Voraussetzungen des § 33i GewO
erfüllt, auch tatsächlich zu einer Spielhalle oder einem
spielhallenähnlichen Unternehmen weiterentwickeln, nämlich dann, wenn sich
ergibt, dass die Computer von den Kunden des Unternehmens hauptsächlich zum
Spielen genutzt werden. Da der Unternehmer es in der Hand hat, diese Nutzung
der Computer zur Abwendung der Rechtsfolge des § 33i GewO zu unterbinden,
kann er sich gegenüber der Gewerbeaufsichtsbehörde nicht darauf berufen, die
eingetretene Entwicklung sei seinen Kunden zuzuschreiben und entspreche
nicht seinen Absichten.
Der
Betrieb der Kläger dient überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielen, weil die dort aufgestellten Computer vor allem zum
Spielen genutzt werden. Denn nach dem vom Oberverwaltungsgericht
festgestellten Sachverhalt liegt "auch nach der faktischen Nutzung der im
Betrieb der Kläger aufgestellten 30 Rechner der Schwerpunkt des Betriebes im
Bereitstellen von PC zu Spielzwecken" (Berufungsurteil S. 11). Das
Oberverwaltungsgericht hat dies aus den im Betrieb der Kläger durchgeführten
Polizeikontrollen und einer Erklärung des Klägers zu 2 gegenüber dem
Bezirksamt T.-Sch. von B. gefolgert. Da die Kläger gegen diese Feststellung
des Oberverwaltungsgerichts keine zulässige und begründete Verfahrensrüge
vorgebracht haben, ist der erkennende Senat an sie gebunden (§ 137 Abs. 2
VwGO).
d)
Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die vorstehend dargestellte
Auslegung und Anwendung des § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO nicht. Das Betreiben
einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens ist ein Beruf im Sinne
des Art. 12 Abs. 1 GG. Die Erlaubnis nach § 33i gestattet den Zugang zu
diesem Beruf. Deshalb müssen die gesetzlichen Voraussetzungen der
Erlaubniserteilung vor Art. 12 Abs. 1 GG Bestand haben, insbesondere also
verhältnismäßig in dem durch die sog. Stufenlehre des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 7, 377 ff.) konkretisierten Sinn sein. §
33i Abs. 2 GewO stellt Zulassungsvoraussetzungen auf. Sie stehen mit Art. 12
Abs. 1 GG in Einklang, da sie zum Schutz der besonders wichtigen
Gemeinschaftsgüter notwendig sind, die den Gesetzgeber zur Einführung der
Erlaubnispflicht bewogen haben. Die Berufszulassung steht nicht im Ermessen
der Behörde. Wenn die Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind, hat der
Antragsteller einen Anspruch auf die Erlaubnis; eine Bedürfnisprüfung findet
nicht statt (Urteile vom 30. März 1993 BVerwG 1 C 16.91 Buchholz 451.20 §
33i GewO Nr. 14 = GewArch 1993, 323 und vom 27. April 1993 BVerwG 1 C 9.92 -
Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 15 = GewArch 1993, 374). Die mit § 33i GewO
verbundene Präventivkontrolle ist geeignet und erforderlich, die in den
Versagungsgründen des § 33i Abs. 2 GewO zum Ausdruck kommenden Schutzzwecke
wirksam zu verfolgen, namentlich den Jugendschutz zu verwirklichen, dem
§ 6 JuSchG dient. Der Schutz der Jugend ist ein
Verfassungsanliegen von hohem Rang (BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990
1 BvR 402/87 BVerfGE 83, 130 ), das auch einen Erlaubnisvorbehalt und
etwaige Kontrollen der Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen rechtfertigt.
Verfassungsrecht gebietet hingegen nicht, dass der Betreiber einer
Spielhalle ungehindert ein Geschäftsmodell realisieren kann, das auf die
Nutzung durch Jugendliche abzielt, deren Schutz gerade durch den
Erlaubnisvorbehalt und die Vorschriften des Jugendschutzrechts bewirkt
werden soll. Die Grundrechte der Kinder und Jugendlichen zum Spielen (Art. 2
Abs. 1 GG) und die Erziehungsrechte ihrer Eltern (Art. 6 Abs. 1 GG), auf
welche die Kläger in ihrer Revisionsbegründung abheben, stehen dem
verfassungsrechtlich begründeten Ziel des Jugendschutzes und der
Durchsetzung der zu diesem Zweck erlassenen einfachrechtlichen Bestimmungen
nicht entgegen.
e)
Die nicht näher begründeten Bedenken aus europäischem Gemeinschaftsrecht
bestehen nicht. Der Rechtsstreit weist keinen grenzüberschreitenden Bezug
auf.
2.
Betreiben die Kläger danach eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen
ohne die dafür erforderliche Erlaubnis, so konnte die Behörde die Schließung
des Betriebes anordnen. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts weist der Betrieb der Kläger keine
Besonderheiten auf, die es erfordert hätten, Ermessenserwägungen dahingehend
anzustellen, ob von einer Schließung ggf. vorübergehend Abstand genommen
werden solle. Ohne das Vorliegen besonderer Umstände genügt es jedenfalls
dann, wenn der Betroffene auf dem Standpunkt verharrt, eine Erlaubnis nach §
33i Abs. 1 Satz 1 GewO weder zu benötigen noch beantragen zu wollen, dass
die Behörde, wie hier im Widerspruchsbescheid, zum Ausdruck bringt, dass sie
die Fortführung des nicht erlaubten Betriebes nicht hinzunehmen bereit ist,
wenn der Betrieb nicht offenkundig genehmigungsfähig ist. So liegt es hier
angesichts des auf die Nutzung durch Jugendliche zugeschnittenen
Betriebskonzepts.
3.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO,
§ 100 Abs. 1 ZPO.
...
